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Desmitificando la apelación en el sistema judicial colombiano

Abstract

Los efectos de la figura de la apelación en el sistema judicial colombiano no han sido lo suficientemente estudiados. A partir de un enfoque económico que concibe al juez como un agente racional y sopesa la estructura institucional del sistema, este artículo utiliza la teoría de juegos para plantear una serie de modelos que predicen las decisiones de los jueces ante la posibilidad de la apelación. Luego, estos modelos se contrastan con entrevistas realizadas a jueces civiles del circuito para corroborar la validez de las predicciones teóricas. Por último, se proponen alternativas de política pública para asegurar la eficiencia del sistema, sin perder la garantía de una efectiva administración de justicia en Colombia.

Autores:  Juan Riomalo Clavijo
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Desmitificando la apelación en el sistema judicial colombiano1

 

Demystifying the Judicial Appeal Process in the Colombian Legal System

 

Juan Riomalo Clavijo2

1 Una versión resumida de este artículo se publicó en la Cartilla Financiera de ANIF en la edición de julio-septiembre 2012.

2 Candidato a magíster en Política Pública y Administración del London School of Economics and Political Science; abogado y economista de la Universidad de los Andes. Correo electrónico: Esta dirección de correo electrónico está protegida contra spambots. Usted necesita tener Javascript activado para poder verla. .

El autor agradece al doctor Alejandro Gaviria por sus valiosos comentarios y sugerencias en el desarrollo de este artículo. También agradece la colaboración de los jueces de la República de Colombia que amablemente aceptaron ser entrevistados y al evaluador anónimo de este artículo.

Este artículo fue recibido el 15 de abril de 2013; revisado el 29 de enero de 2014 y, finalmente, aceptado el 27 de febrero de 2014.


Resumen

Los efectos de la figura de la apelación en el sistema judicial colombiano no han sido lo suficientemente estudiados. A partir de un enfoque económico que concibe al juez como un agente racional y sopesa la estructura institucional del sistema, este artículo utiliza la teoría de juegos para plantear una serie de modelos que predicen las decisiones de los jueces ante la posibilidad de la apelación. Luego, estos modelos se contrastan con entrevistas realizadas a jueces civiles del circuito para corroborar la validez de las predicciones teóricas. Por último, se proponen alternativas de política pública para asegurar la eficiencia del sistema, sin perder la garantía de una efectiva administración de justicia en Colombia.

Palabras clave: Apelación, sistema judicial, comportamiento judicial, teoría de juegos

Clasificación JEL: C73, D02, K41, K42.


Abstract

The effects of the judicial appeal process in the Colombian legal system have not been thoroughly analyzed. Using an economic approach that conceives the judge as a rational agent and takes into account the system's institutional structure, this paper uses game theory to create different models that predict the judges' decisions when appealing is possible. These are later contrasted with the results of a series of interviews with civil judges to confirm the robustness of their theoretical predictions. Finally, based on this analysis, a set of public policy alternatives is suggested in order to enhance the efficiency of the judicial system as a whole while maintaining a fair and effective administration of justice.

Key words: Appeal, judicial system, judicial behavior, game theory

JEL classification: C73, D02, K41, K42.


Introducción

Desde hace décadas el sistema judicial colombiano se encuentra acosado por una congestión apabullante que va en desmedro de los usuarios de la justicia. Procesos hipotecarios que en otros países demoran un año, en Colombia pueden llegar a tardar 1.723 días (Clavijo, 2011). Procesos penales en los que la libertad de una persona está en juego pueden, en el peor de los casos, durar hasta 3.098 días en resolverse de un modo definitivo. Para el año 2008, el país reportaba 2.893.583 procesos acumulados, solo superado por Brasil a nivel regional (Clavijo, 2011).

Por supuesto, este problema no solo aqueja al Estado colombiano. Todas las naciones, en algún momento, han tenido que lidiar con él, eso sí, unas de manera más satisfactoria que otras. Las soluciones que se proponen suelen ser similares: incrementar el presupuesto de la rama para aumentar el número de jueces (Corte Suprema de Justicia, 2010), incentivar el uso de conciliaciones extrajudiciales o incluso implementar planes de choque temporales que utilicen a jueces diferentes de los ordinarios (Arango, 2011). Sin embargo, estas alternativas no dejan de ser insostenibles en el largo plazo o bien soluciones de corto plazo que no resuelven los problemas estructurales del sistema. Para proponer soluciones de fondo y reformas judiciales sostenibles, se requiere ir más allá y analizar con minuciosidad las dinámicas propias del sistema judicial y los móviles de los actores involucrados.

Las herramientas de la economía pueden contribuir de forma notable en esta labor. A partir del entendimiento de los incentivos del individuo y la noción de que su comportamiento está fundamentalmente mediado por las instituciones (North, 1991), se puede predecir el comportamiento de los agentes del sistema (magistrados, jueces y partes procesales) y sopesar las consecuencias de la política pública. En otras palabras, al entender las motivaciones individuales y las reglas de juego, se puede hacer un análisis integral y de raíz de los problemas del sistema judicial colombiano.

Este artículo pretende ser un punto de partida en el uso de esta aproximación económica al entendimiento del sistema judicial. Para hacerlo, se enfoca en uno de los instrumentos procesales más populares: la apelación. La razón por la cual se analiza este (y no otro recurso) es que ante la ausencia de estadísticas sobre el tema y la innegable demora que esta añade a los procesos, sopesar sus verdaderos efectos en el sistema resulta no solo interesante sino útil. Más aún, dado que en la dogmática del derecho occidental a la figura se le ha presentado como una guardiana de los derechos y la correcta administración de la justicia (Rojas, 2004), la conveniencia de su aplicación se ha dado por descontada sin que exista un análisis riguroso previo que así lo indique.

Por supuesto, parece apropiado permitir que jueces avezados revisen las decisiones de otros que lo son menos, en búsqueda de posibles errores. Pero el análisis no es tan simple; en el proceso inciden otros factores que, al menos para el caso colombiano, no han sido suficientemente estudiados. Por ejemplo, ¿en qué momento quedó claro que la doble instancia en efecto asegura una mejor administración de justicia? ¿Cuándo se decidió que los efectos negativos de la apelación, como la demora en el proceso y el aumento en la congestión judicial, eran menores que los beneficios que proporciona? O, yendo más allá, ¿es claro que la doble instancia no afecta, de alguna manera, la imparcialidad del juez de primera instancia? Y ¿cómo afecta el diseño institucional del sistema judicial las decisiones del juez de primera instancia cuando su decisión puede ser apelada? Utilizando la teoría de juegos y la perspectiva del juez como un agente racional que maximiza su utilidad, el presente artículo responde estos cuatro interrogantes.

El documento está dividido en seis secciones. La primera da un contexto general sobre la figura de la apelación, el sistema judicial colombiano y el uso de la teoría de juegos para comprender el comportamiento judicial. La segunda plantea una serie de modelos teóricos que pretenden entender el comportamiento de los jueces de primera y segunda instancia. En la tercera sección se condensan los resultados de una serie de entrevistas hechas a jueces civiles del circuito de Bogotá, que indagan, en términos cualitativos, la validez de los diferentes modelos planteados. A su turno, en la cuarta sección se utilizan estos resultados para decidir cuál de los diferentes modelos es idóneo para explicar la realidad en el sistema judicial. Con base en estos hallazgos, la quinta sección plantea las recomendaciones de política pública que permitirían conservar los efectos positivos de la apelación y minimizar los nocivos. La última sección concluye.

I. Marco general

Las sociedades del mundo han fijado parámetros para sus sistemas judiciales y los han ido adaptando según la época y las necesidades. Hoy día, algunos de estos lineamientos son defendidos universalmente, mientras que otros son acogidos dependiendo del Estado y de sus dirigentes. Siguiendo este análisis, la dogmática jurídica planteó una división teórica entre los principios y las reglas de los aparatos judiciales (Rojas, 2011). Los primeros son elementos sin los cuales un sistema de aplicación de normas no podría funcionar (v. gr., imparcialidad del juez, independencia judicial y legalidad). Las reglas, por el contrario, atañen a elementos que fungen como alternativas de política pública, cuya utilización depende de la conveniencia coyuntural (v. gr., oralidad en los juicios en contraposición a la escritura como forma de comunicación).

En un comienzo se consideraba una regla la posibilidad de que el usuario de la justicia tuviera una doble instancia, esto es, apelar la decisión de un juez para que un segundo superior la revisara. Así, la existencia de la apelación en el sistema judicial dependía de una revisión y evaluación constante de sus efectos. Sin embargo, a través de una lenta transición, la doble instancia se consolidó como un principio en el sistema occidental (Rojas, 2011) y, con ello, en Colombia. Prueba de ello es el artículo 31 de la Constitución Política de Colombia (1991) y el hecho de que, hoy por hoy, difícilmente se discutiría la idea de que la sentencia que condena a alguien por un delito no pueda ser apelada. ¿Pero en realidad es indiscutible la conveniencia de la apelación?

Desde la ciencia política y la economía se ha hecho un estudio juicioso de los incentivos y variables relevantes que motivan al administrador de justicia. Posner (2007) resume en cuatro corrientes principales las diferentes aproximaciones que han hecho los académicos al comportamiento judicial. Estas son: la legalista, b) la estratégica, c) la económica y d) la pragmática.

Según la primera, el juez es una persona respetuosa del marco legal que se dedica a hacer cumplir al pie de la letra la ley vigente. La segunda plantea que el juez está determinado a darle aplicación a su visión ideal de lo que debería ser la política pública, pero que, previendo la reticencia de otros actores del sistema, está dispuesto a transigir hasta cierto punto con tal de lograr al menos una aplicación parcial de su ideal (Barnes y Songer, 2009). En la tercera el juez es un agente racional que únicamente pretende maximizar su bienestar personal en cuanto a su salario, prestigio y esfuerzo, entre otros, sin tener consideraciones genuinas por el interés general. La última afirma que el juez toma su decisión con base en los efectos que esta tendrá en la realidad, sin importarle de verdad la norma vigente.

De acuerdo con la corriente que se defienda, se hacen relevantes ciertos factores como el salario judicial, el prestigio, la ideología política o la ley vigente. Helmke y Sanders (2006) captaron tendencias en los intereses personales de los jueces, dependiendo de factores como el partido político, la educación o el color de piel. Para Baum (1994) el comportamiento judicial se debe descifrar pensando en los objetivos o metas que tiene cada juez en particular y procede a hacer una "topología de las metas judiciales", dividiéndolas en tres categorías (véase cuadro 1).

Pero las preferencias de los actores judiciales no son los únicos determinantes del sistema. Neal (1983) afirma que es necesario evaluar las condiciones o reglas del sistema judicial. Para hacerlo, se requiere saber cómo se eligen los jueces, cómo pierden su puesto, quién los controla, cuánta autonomía tienen en sus decisiones, qué beneficios obtienen y a qué sanciones están sujetos.

Múltiples estudios han confirmado que, a medida que los factores del entorno varían, los objetivos del juez van cambiando a la par. Ejemplo de ello, para el caso de los Estados Unidos, es que el juez modula sus fallos según si su cargo es de elección popular, si tiene término vitalicio o fijo, si puede ascender dentro de la jerarquía, etc. (Sarat, 1997). Asimismo, hay evidencia de que un magistrado de tribunal modifica su comportamiento cuando sabe que sus otros dos colegas planean fallar de manera diametralmente diferente (Barnes y Songer, 2009), y de que el juez, que en principio se inclina por tomar una decisión muy impopular, puede abstenerse de hacerlo por mera presión social aun cuando su elección no dependa de votos (Hall, 1987).

En conclusión, el funcionario judicial no se limita simplemente a aplicar las normas cual silogismos y como cualquier otro ser humano, responde y se adapta a su entorno buscando su bienestar personal. Es ingenuo creer que el juez falla teniendo como único referente el derecho vigente y por esto es necesario entender los incentivos y castigos que lo rodean.

A. Configuración del sistema judicial colombiano

1. El sistema judicial, a grandes rasgos

La justicia colombiana adolece de problemas como falta de legitimidad, congestión y corrupción (Paredes, 2011). Según la Corporación Excelencia en la Justicia (2011), factores como el costo económico de los procesos, el desconocimiento del derecho o la falta de confianza en la autoridad obstaculizan constantemente el acceso a la justicia de los ciudadanos. La misma Corporación indica que solo uno de cada dos colombianos confía en las instituciones de justicia del país.

A nivel regional, el gasto en justicia de Colombia y el número de jueces por cada cien mil habitantes es cercano a la media, en tanto que en materia de cantidad de procesos represados demuestra un mediocre desempeño (gráfico 1).

Según la Ley 270 de 1996, la rama judicial está constituida por cuatro jurisdicciones: la ordinaria, la contencioso-administrativa, la constitucional y la de paz. Dentro de cada una de ellas, existen diferentes instituciones adscritas que eligen a sus miembros de variadas maneras. Las jurisdicciones ordinaria y contencioso-administrativa son, sin duda, las que presentan mayor congestión y demora en dictar un fallo definitivo sobre un proceso (Gómez Méndez, 2010). En la jurisdicción ordinaria, es la especialidad civil la que recibe mayor volumen de expedientes y, por consiguiente, la que mayor cantidad de expedientes represados tiene (gráfico 2).

Dada la imposibilidad de estudiar todas las jurisdicciones nacionales, parece prudente centrarse en la ordinaria y más concretamente en la especialidad civil, que es de la que más demandan trabajo los usuarios de la justicia.

2. La jurisdicción civil, la apelación y los jueces del circuito

En esta especialidad, para el caso de Bogotá, se encuentran cuatro rangos de jueces, a saber, de menor a mayor importancia: los municipales; los del circuito; los magistrados de tribunal, sala civil; y los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, sala civil (Ley 270 de 1996). De estas cuatro posiciones, solo los jueces de circuito conocen de procesos en primera y segunda instancia. Es decir, solo los jueces civiles del circuito poseen, en distintos momentos, ambos roles: el de revisar la decisión de otro juez inferior y el de saber que su decisión puede ser revisada por un superior. Que un proceso sea conocido en las diferentes instancias por un juez u otro depende, principalmente, de la cuantía en disputa (Código de Procedimiento Civil, 1970).

Para emitir sus decisiones, los jueces se pronuncian a través de providencias judiciales. Estas pueden ser autos o sentencias. Los primeros se refieren a asuntos que apuntan a resolver el litigio pendiente pero no son la solución en sí; las segundas contienen la decisión que zanja, de una vez por todas, la materia del proceso. En el caso de los jueces civiles del circuito, algunos de los autos son apelables (cuya regulación la fija el Código de Procedimiento Civil de 1970) y todas las sentencias de primera instancia son apelables.

Según la ley colombiana, los jueces civiles de circuito son elegidos a través de un concurso de méritos regulado por la carrera judicial. Para acceder a uno de estos puestos, además de necesitar un mínimo de cuatro años de experiencia laboral (Ley 270 de 1996), se requiere aprobar, con altos puntajes, unas pruebas académicas diseñadas y evaluadas por la sección administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En la práctica, lamentablemente, las pruebas están sujetas a mucha polémica y existen denuncias de manipulación política por parte de los evaluadores y de pago de favores con la asignación de puestos (Martínez, 2010). Asimismo, el hecho de que los magistrados de la sección administrativa sean elegidos por las otras cortes del sistema (Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema) y que algunos magistrados de diferentes jurisdicciones traten de asegurarle a sus protegidos cuotas burocráticas, también genera injerencia en la selección de los jueces (Jaramillo, 2010).

Cuando una de las partes apela una providencia de un juez civil del circuito, se le asigna de forma aleatoria, por vía de reparto, la revisión de la decisión a una de las diferentes salas civiles del tribunal judicial del circuito. Así, para un mismo juez, habrá diferentes superiores jerárquicos que revisen sus decisiones y, a la par, diferentes magistrados de la sala civil del tribunal revisarán decisiones de varios jueces. De esta manera se pretende evitar el sesgo. Luego, un juez civil del circuito nunca sabe ex ante quién será el superior jerárquico que revisará la apelación que interpongan las partes.

Respecto al nombramiento en los cargos judiciales, según el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, se puede hacer siguiendo tres modalidades: en propiedad, en provisionalidad o por encargo. La primera se refiere a los casos en que la persona ya surtió todos los trámites institucionales de selección requeridos, la segunda se da cuando se nombra de manera temporal a una persona -hasta por seis meses- mientras se encuentra a otra que haya sido elegida por el método de selección previsto, y la tercera solo cuando las circunstancias excepcionales así lo ameriten. Por supuesto, el ideal es que todas las personas que asuman los cargos sean nombradas en propiedad, pero infortunadamente no es así por las constantes sanciones, las licencias no remuneradas y la desorganización institucional.

Una vez nombrado, el funcionario judicial estará sujeto a una evaluación anual (bianual para magistrados), en la que, dependiendo de su calificación integral, se decidirá si puede permanecer o no en el cargo (Ley 270 de 1996). La misma evaluación se realizará para los empleados judiciales, que son todos aquellos miembros de la rama judicial que no son jueces ni magistrados. Las calificaciones las decidirá el superior jerárquico funcional y lo hará con base en los criterios de calidad, eficiencia, organización del trabajo y publicaciones (acuerdo 198 de 1996 del Consejo Superior de la Judicatura). Dichas calificaciones teórica y legalmente no deben incidir en el ascenso de los funcionarios dentro de la rama.

Con base en todas estas variables, aprovechando que los jueces de circuito son el único eslabón de la cadena en donde convergen las posiciones de juez de primera y segunda instancia, y que además están sujetos a presiones e incentivos estándares del sistema que difícilmente pueden resistir, se optó por enfocar el análisis empírico de la sección tercera en este tipo de jueces en el circuito de Bogotá.

B. La teoría de juegos como aproximación al tema

En la mayoría de las investigaciones que ahondan en los sistemas judiciales se han utilizado la teoría del agente racional y la aproximación institucional. Así, los conflictos judiciales son entendidos como luchas argumentativas entre partes de intereses contrapuestos, que se rigen por una serie de reglas preestablecidas, y cuya solución es provista por un funcionario con preferencias determinadas. Con base en estos supuestos, se ha pretendido entender los procesos judiciales utilizando la teoría de juegos (Clinton, 1994).

Un modelo importante es el de Vanberg (2001), que analiza la tensa interacción entre el Congreso y la Corte Suprema de Estados Unidos a la hora de elegir magistrados vitalicios. Barnes y Songer (2009) enfocan su estudio en comprender el comportamiento judicial cuando hay diferentes instancias y se enfocan en recursos procesales de carácter extraordinario, instancias a los que pocos procesos acceden, como la casación o la revisión de tutela por parte de la Corte Constitucional. Los autores se enfocaron en el judicial review en los Estados Unidos, un recurso que solo aplica en el 0,01% de los casos, cuando la Corte Suprema de Justicia decide revisar la decisión de un juez federal. Como la probabilidad de que se dé el recurso es ínfima, Barnes y Songer (2009) afirman que no hay evidencia de que la corriente estratégica tenga aplicación al explicar el comportamiento de magistrados de las cortes de apelaciones. En el mismo sentido, Rogers (2001) afirma que los jueces varían su comportamiento según si los recursos que se pueden interponer ante su decisión son ordinarios o extraordinarios, pero no hace mucho énfasis en los primeros.

Quizá el trabajo de mayor relevancia para el tema de la apelación sea el de Pérez-Liñán, Ames y Seligson (2006), en el que se plantea un modelo dinámico basado en el concepto del principal y el agente. El juez superior actúa primero y decide entre contactar o no al juez inferior para presionarlo con el fin de que tome una decisión en cierto sentido. Acto seguido, el juez inferior decide si deferir a la opinión del juez superior o desafiarla. Entre las variables relevantes de ambos jueces está la posible sanción por actuar de manera inapropiada. Además de importarle su ideología, al juez inferior lo afecta la posibilidad de ascender en la rama judicial, la cual está asociada a favores políticos obtenidos de jueces superiores. La posterior corroboración empírica de los autores con datos de los jueces bolivianos confirmó que los jueces inferiores tienden a deferir cuando temen manipulaciones políticas de los puestos judiciales, cuando anticipan revocatorias de sus decisiones o cuando comparten la misma ideología.

La teoría de juegos es entonces una herramienta poderosa para entender el comportamiento de los actores judiciales. Más aún, con base en la concepción del juez como un agente racional y las reglas de juego, se puede sopesar la utilidad de la figura de la apelación en el ordenamiento colombiano. En la sección siguiente se desarrollan tres modelos teóricos con este fin.

II. Los modelos teóricos

A. Modelo de tres jugadores con información perfecta

Este es un juego dinámico, no cooperativo, que cuenta con tres jugadores: el juez inferior, el juez superior y la parte procesal. Los jueces deciden entre tomar una decisión correcta o no correcta, según la norma vigente; la parte procesal decide entre apelar o no apelar la decisión emitida por el juez inferior. En el cuadro 2 se discriminan y definen de manera taxativa las variables relevantes para cada uno de los jugadores. Todos los valores de las variables son positivos y algunos de ellos están condicionados por la probabilidad de que el hecho suceda.

Si bien es difícil establecer cuándo una decisión es "correcta", dado el aspecto subjetivo del concepto y la flexibilidad del lenguaje en el derecho, es necesario admitir esta simplificación de la realidad en aras de enfocar el análisis en los determinantes del comportamiento judicial. Así pues, en los modelos representados a continuación "decisión correcta" se entenderá en el sentido estricto de que la decisión se ajusta a la normativa vigente y se obvian los inevitables matices que se generan en la práctica judicial.

Siguiendo la corriente económica y la concepción del juez como agente racional, se entiende que este solo busca maximizar su beneficio personal, trabajando lo menos posible, manteniéndose en el puesto y buscando un ascenso dentro de la rama judicial al "consagrarse" a sus superiores (i.e. tomar decisiones judiciales en el mismo sentido en que ellos lo harían). El juez afronta dos tipos posibles de sanciones. La primera, de índole penal o disciplinaria, en el caso en que sea denunciado ante las autoridades competentes por conducta reprochable y que, en caso de confirmarse, conlleva la pérdida de trabajo. La segunda es menos radical y consiste en una posible retaliación de sus superiores por no decidir de la misma manera en que ellos lo harían.

Para efectos del modelo, el juez no requiere desplegar esfuerzo alguno al tomar una decisión incorrecta. Por el contrario, para tomar una decisión correcta, necesita revisar con detenimiento la normativa vigente, los precedentes, los hechos del caso, etc., lo que implica un costo de oportunidad. Asimismo, ese esfuerzo (a) puede encapsular una pérdida potencial de lucro. Supóngase que al juez se le ofrece una cantidad determinada por fallar de manera contraria a derecho y este la rechaza.

El juez superior despliega un mayor esfuerzo, o costo de oportunidad, cuando revoca la decisión del inferior que cuando la confirma (µ > W). En el primer caso tendrá que estudiar con mayor profundidad el caso y encontrar las falencias del juez inferior.

A su turno, la parte procesal busca una decisión que sea favorable a sus intereses. Sin embargo, ya que apelar implica sufragar costos legales adicionales, solo estará dispuesta a hacerlo si considera que la decisión es incorrecta y que, por lo tanto, hay una alta probabilidad de que el juez superior la revoque. Asimismo, podrá buscar sanciones en contra de los jueces (de índole penal o disciplinaria), independientemente de si decide apelar o no la decisión, pero solo lo hará en caso de que la decisión no correcta sea definitiva.

En el gráfico 3 se muestra la representación extensiva del juego. Los pagos están separados por un punto y coma, siendo los valores primero, segundo y tercero los correspondientes a los del juez inferior, la parte procesal y el juez superior, respectivamente.

Haciendo inducción hacia atrás, tenemos que los actores jugarán de la siguiente manera:

El juez superior jugará así:

La parte procesal jugará así:

El juez inferior jugará así:

El equilibrio perfecto en subjuegos que le conviene al sistema judicial (EPSJ) del país es aquel en el que los jueces siempre fallan de manera correcta y la parte procesal solo apela cuando hay mérito para hacerlo. Es decir, en últimas, se busca que:

EPSJ = {Correcta; NoApelar Apelar; Correcta Correcta}.

Para que en efecto esto suceda, deberán cumplirse las desigualdades (1.1), (2.1) y (3.1).

B. Modelo de dos jugadores con información perfecta

El segundo modelo propone la eliminación de la parte procesal como actor dentro del juego; es decir, solo participan el juez inferior y el superior. Existen dos razones de peso para suponer que esta alteración tiene fundamento: a) la mayoría de las decisiones judiciales implican favorecer a una parte en perjuicio de la otra; teniendo ambas partes el derecho de apelación, es de esperar que la parte perjudicada recurra a esta con la esperanza de que la decisión sea revocada, sin perjuicio de que la considere correcta o no. Además, b) incluso si la parte perjudicada sabe que la decisión judicial es correcta, puede recurrir a la apelación con miras a dilatar el proceso, impacientar a la contraparte y así obligarla a aceptar un acuerdo menos favorable para esta que el impuesto por el juez. De ser estos dos supuestos ciertos, la parte procesal tendría entonces un claro sesgo pro apelación y, por consiguiente, lo predecible de su accionar lo haría menos relevante para el análisis.

Sin embargo, aun cuando la mayoría de las decisiones judiciales sean apeladas, no todas lo serán y, por lo tanto, es necesario introducir una variable (λ) que sopese la probabilidad de que esto suceda. Así, el nuevo modelo conserva las variables ya mencionadas en el cuadro 2 -salvo las concernientes al jugador que fue eliminado- e incluye una nueva probabilidad. Se mantienen los mismos supuestos del juego anterior.  En el gráfico 4 se representa el juego de manera extensiva.

Haciendo inducción hacia atrás, tenemos que los actores jugarán de la siguiente manera:

El juez superior jugará así:

El juez inferior jugará así:

En aras de lograr el equilibrio perfecto, en subjuegos, que conviene al sistema judicial del país, es decir:

EPSJ = {Correcta; Correcta Correcta },

habrá que cumplir con las desigualdades (4.1) y (5.1). Sin embargo, en caso de que el equilibrio sea:

EPSJ = {Correcta; Correcta NoCorrecta },

también habrá, en la práctica, un sistema judicial apropiado y para esto bastaría con cumplir la desigualdad (5.1). Aun así, no sería el ideal.

C. Modelo de dos jugadores con problemas de información

Por último, ya que en el sistema colombiano los jueces inferiores no saben ex ante quién será el juez superior, ni sus preferencias a la hora de tomar decisiones judiciales, es razonable inferir que el juez de primera instancia no cuenta con información perfecta a la hora de decidir qué acción tomar. Para representar este problema de información, se incluye un conjunto de información del modelo explicado en el acápite anterior, manteniendo sus variables originales (véase gráfico 5). Al no tener las partes información perfecta, en la práctica el juego dinámico se convierte en uno estático, en el que los jugadores juegan simultáneamente. Para mayor claridad, se representa de manera normal el juego en el cuadro 3.

Así las cosas, para obtener el equilibrio deseado:

Equilibrio Nash = {(Correcta Correcta)}

se requiere que se cumplan las desigualdades (6.1) y (6.2):

En caso de que solo se cumpla (6.1) y no (6.2), el equilibrio sería:

EN = {(Correcta  Correcta),(NoCorrecta NoCorrecta)}

D. Predicciones de los modelos

De los tres modelos podemos delinear las siguientes predicciones:

  1. Un juez temeroso, que crea en la efectividad de las instituciones que sancionan, tenderá a tomar la decisión correcta.
  2. Un juez que valore mucho su trabajo, sea porque considere alto su salario o por el prestigio asociado a él, tenderá a tomar la decisión correcta.
  3. El juez inferior que considere que hallar la decisión correcta implica un esfuerzo mucho mayor que no hacerlo tenderá a tomar decisiones incorrectas.
  4. El juez superior que considere que confirmar la decisión del inferior es más sencillo que revocarla tenderá a fallar de manera incorrecta.
  5. El juez inferior que afirme haber recibido ofrecimientos económicos a menudo a cambio de decidir de cierta manera tenderá a fallar de manera incorrecta.

Las conclusiones que resultan diferentes según el tipo de modelo son, para el modelo de tres jugadores con información perfecta:

  1. Cuanto mayor sea el costo de apelación para la parte procesal, los jueces tenderán a fallar de manera incorrecta.
  2. Cuanto mayor sea la utilidad de la parte procesal, mayor será la tendencia de los jueces a fallar correctamente.
  3. El factor político del ascenso dentro de la jerarquía judicial no afecta el comportamiento judicial.
  4. Si la convicción del juez inferior es que sus superiores están en la capacidad de quitarle su plaza laboral, tenderá a fallar correctamente.

Los modelos de dos jugadores con información perfecta y con problemas de información comparten las siguientes  predicciones:

  1. Cuanto más crea el juez inferior que los ascensos dentro de la jerarquía judicial dependen de factores políticos, más tenderá a fallar correctamente.
  2. El juez que considere alta la probabilidad de que su decisión sea apelada, tenderá a fallar correctamente.
  3. Si el juez inferior sabe que su superior considera mucho más cómodo confirmar sus decisiones que revocarlas, tenderá a fallar de manera incorrecta.

Sin embargo, para el modelo de dos jugadores con información perfecta se espera que:

  1. Si el juez inferior sabe que su superior considera mucho más cómodo confirmar sus decisiones que revocarlas, solo un aumento en la probabilidad de ser sancionado o un alto costo de perder su trabajo lo incentivará a tomar la decisión correcta.

Mientras que en el modelo de dos jugadores con problemas de información se espera que:

  1. Aunque el juez inferior sepa que su superior considera mucho más cómodo confirmar sus decisiones que revocarlas, un aumento en la probabilidad de que la decisión sea apelada, el factor político del ascenso o la posibilidad de ser sancionado (β2, β3) tenderán a hacerlo tomar la decisión correcta.

III. Entrevistas estructuradas: los modelos en la práctica

En aras de apreciar cualitativamente el alcance de los modelos planteados, se diseñó una encuesta con preguntas pertinentes (véase anexo 1). De los cuarenta y cuatro jueces civiles del circuito que hay en Bogotá, se escogieron quince de modo aleatorio para practicarles la encuesta, es decir, más de un tercio del total. Para que la muestra no fuera sesgada, se creó una lista aleatoria que reorganizó los números del 1 al 44. Los primeros quince números son los despachos judiciales a los que se acudió para realizar las preguntas. Previendo que alguno o algunos de los jueces pudieran ser reticentes a responder, se estableció que dado el caso, se entrevistaría al siguiente juez que estuviera en la lista; es decir, el número 16, luego 17 y así sucesivamente.

Con miras a asegurar la mayor honestidad y detalle en las respuestas, se utilizaron cuatro métodos: a) se les aseguró a los jueces que el fin de las entrevistas era tan solo académico, b) se les garantizó el anonimato de sus respuestas, c) se procuró formular las preguntas de la manera más neutral posible y d) en aquellas preguntas que indagan sobre conductas ilegales (20, 21, 22 y 23), no solo se les preguntó a los entrevistados por su actuar personal sino también por el de sus colegas (con el supuesto de que las personas están más prestas a admitir conductas negativas de otros que las propias). Sin embargo, es de admitir que no es posible garantizar la completa sinceridad de los entrevistados.

Las respuestas de los quince jueces civiles del circuito encuestados se resumen en el cuadro del anexo 2. Este, sin embargo, se limita a resumir la orientación de las respuestas mas no ahonda en su contenido que fue abundante y detallado. Los siguientes acápites se encargan de hacer esto.

A. Sobre las variables relevantes en el comportamiento judicial

El 93% de los funcionarios de la muestra afirmaron tener plena vocación de permanecer en la rama. La mayoría de ellos llevaban entre diez y veinte años en ella. Dos jueces dijeron querer permanecer en el cargo en aras de hacerse acreedores de la pensión. Ocho de los entrevistados respondieron que tenían una fuerte aspiración a ascender a la posición de magistrados. Todos, sin excepción, dijeron que les parecía insuficiente su salario. Seis de ellos mencionaron el factor inequitativo que hay entre la remuneración de un magistrado de tribunal y un juez civil de circuito: según uno de los entrevistados, para el año 2012 los primeros recibían un salario cercano a los diecisiete millones de pesos colombianos mientras que los segundos recibían el equivalente a cinco, habiendo menos disponibilidad de plazas para magistrados. Esto demuestra un clarísimo incentivo de buscar un ascenso dentro de la rama y también la dificultad de conseguirlo. Por último, el 53% de los entrevistados dijeron no tener alternativas laborales ciertas a su trabajo como jueces, lo que denota un alto costo en caso de pérdida de su trabajo, al haber una clara dependencia económica de su labor como funcionarios.

Respecto al factor "político" en los nombramientos o ascensos de la rama, 60% de los encuestados dijeron percibir una incidencia de este en los nombramientos. El 53% de los encuestados dijeron que la injerencia provenía de funcionarios de la rama judicial, mientras que un 20% dijo que provenía también de otras ramas del Estado. Sin embargo, la mayoría de estos matizó su respuesta al indicar que los "contactos" incidían principalmente en los cargos de provisionalidad o los más altos, como lo son el de magistrado de tribunal o de corte. El 100% de los jueces dijeron que el concurso judicial estaba bien regulado hasta la etapa de jueces civiles del circuito (para cargos permanentes) y que en efecto se le asignaba el cargo a la persona con mejor puntaje.

Es claro que las sanciones penales o disciplinarias son un estímulo importante para que el funcionario judicial tome la decisión correcta. El 100% de los jueces de la muestra fueron enfáticos en que la posibilidad de ser sancionados es altísima y latente en su día a día. El 60% de ellos afirmaron que dicha probabilidad de sanción no variaba según si la decisión era de primera o de segunda instancia. Uno de ellos, sin embargo, acotó que el nivel de vigilancia de los órganos de control (Consejo Seccional de la Judicatura o Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía) era muchísimo mayor en Bogotá que en otros circuitos judiciales de menor importancia para la actividad económica del país.

La sanción más frecuente es la de índole disciplinaria, lo que denota una importante actividad de los consejos seccionales de la ciudad, pero asimismo, podría esconder intereses políticos entre los mismos jueces, pues ante la sanción se abren cupos provisionales de manipulación política.

Con respecto a la incidencia de factores externos ilegales, se observa que, en efecto, se presentan y son comunes en el ejercicio judicial. Las modalidades suelen ser las mismas: injerencia de otro juez de la rama u ofrecimientos económicos de las partes procesales o de empleados judiciales. Al ser preguntados por estos incentivos en su experiencia personal, el 73% de los jueces respondieron que no habían sido objeto de presiones económicas y el 80% que no habían sido presionados por otro juez. Sin embargo, al ser preguntados por la experiencia de sus colegas, el 53% de los entrevistados afirmaron haber oído rumores o tener la certeza de que sí había incidencia de estos factores exógenos en las decisiones de los jueces.

B. Actuaciones del juez cuando su decisión es de primera instancia

Los jueces requieren desplegar un alto nivel de esfuerzo para tomar una decisión correcta. El 67% de los encuestados respondieron que, en efecto, se requería de mucho esfuerzo, experiencia, estudio y disciplina. Varios afirmaron tener problemas para encontrar las normas a aplicar y la manera de interpretarlas, ya fuera por la cantidad de normas contradictorias o por no poder recurrir a la jurisprudencia, al ser esta cambiante y difusa. Solo el 20% dijo tomar decisiones de primera instancia con facilidad, porque los casos eran similares o con jurisprudencia delimitada de un modo claro. Lo anterior demuestra que la hipótesis de que para el juez es más costoso fallar correcta que incorrectamente está bien orientada. Si se le suman a esto los frecuentes ofrecimientos ilegales, el costo de fallar de manera correcta se hace mayor.

60% de los encuestados manifestó siempre recurrir a la jurisprudencia del tribunal, su superior jerárquico directo, para fundamentar sus decisiones y el 40% restante dijo utilizarla en ocasiones. Esto permite afirmar que, en general, los jueces civiles del circuito sí toman al tribunal como un parámetro en sus decisiones, a pesar de la autonomía que la Constitución les ha conferido.

En el diseño de la entrevista, la tercera pregunta -si a los jueces les importa la opinión que tengan sus superiores sobre su trabajo- se pensó desde la perspectiva personal, a manera de proxy del factor político que existe en la rama. El 80% de los encuestados respondió afirmativamente a este interrogante, dando tres razones principales: a) los magistrados del tribunal son quienes los califican, b) la buena impresión que tengan los magistrados de los jueces civiles del circuito puede incidir en el ascenso al siguiente escalafón y c) al ser tan importante en términos sociales la labor del juez, el funcionario busca hacer bien su trabajo y una forma de corroborar el buen actuar es que los superiores, quienes teóricamente tienen más experiencia, perciban de manera favorable el trabajo que él desempeña. De estas tres, la más común (el 53% de los encuestados) fue la primera.

Si bien muchos de los encuestados manifestaron su desacuerdo con el sistema de calificaciones, por considerar que vulnera el principio de autonomía del juez, la mayoría se acopla al mecanismo y opera según su lógica. También afirmaron que aunque en teoría la calificación versa solo sobre el rigor jurídico argumentativo de la decisión, en la práctica la calificación sin duda se ve influenciada por el sentido del fallo y que hay más probabilidad de que esta sea mayor si el juez superior confirma en vez de revocar. Por lo tanto, siguiendo los modelos planteados, el juez civil del circuito, al actuar en primera instancia, debería anticiparse a la decisión del tribunal y fallar en concordancia, en aras de maximizar su beneficio. Sin embargo, no es del todo claro que esto suceda. Solo el 47% de los entrevistados manifestaron que existe una clara influencia de la posibilidad de revocación en sus decisiones.

La razón de esta aparente contradicción se fundamenta en un problema de información. El 87% de los encuestados afirmaron poder predecir cuáles de sus decisiones serían apeladas por las partes, sea porque la gran mayoría de estas suelen ser apeladas o porque la conducta procesal de las partes así lo indica. Sin embargo, solo el 33% dijo poder predecir si dicha decisión, en caso de ser apelada, sería revocada por el juez superior. El Tribunal de Bogotá, en sus diferentes salas civiles, ha acogido diversas corrientes jurisprudenciales en diferentes temas, de tal manera que lo que es correcto para una puede ser incorrecto para la otra. Además, los jueces aseguraron que en muchos temas no existe una jurisprudencia constante y consolidada, lo que hace difícil saber cuál es la opinión preponderante vigente. Si a todo esto se le añade que, por reparto, no se sabe a cuál de las salas va a llegar la decisión apelada, la conclusión es que los jueces civiles del circuito difícilmente pueden saber si su decisión será revocada o no.

C. Actuaciones del juez cuando su decisión es de segunda instancia

Los encuestados clasificaron en tres las razones para revocar la providencia de un inferior: a) la decisión es contraria a la ley, b) existen diferentes criterios jurídicos y ellos prefieren uno sobre el otro o c) hay un déficit en el estudio sobre los hechos y las pruebas del caso, que llevan a una decisión incorrecta. La primera opción, para efectos de los modelos planteados, constituye una decisión incorrecta que desborda el marco de la ley. En los otros dos casos no parece tan clara la dicotomía correcto/incorrecto, por cuanto las decisiones siguen siendo legales y se refieren a una mera cuestión de interpretación.

La respuesta más común de estas tres fue revocar la decisión por ser contraria a la ley (60%). El 26% de los encuestados argumentó diferencia de criterios y el 14% restante optó por la tercera respuesta.

El 60% de los jueces respondió no tender a revocar más las decisiones de unos jueces que de otros. El 40% restante, sin embargo, si bien siempre expresaron que no tenían ninguna clase de sesgo, dijeron saber cuáles jueces civiles municipales eran más diligentes que otros y más proclives a haber fallado de manera correcta.

Respecto a si los jueces de segunda instancia suelen reportar las decisiones incorrectas a los órganos de control, el 100% respondió no acostumbrar hacerlo, salvo contadas ocasiones de flagrante ilegalidad. No deja de ser paradójica la respuesta si se tiene en cuenta que normalmente se revocan las decisiones por ser contrarias a la ley. Si un juez actuó de manera ilegal, ¿por qué no reportan el hecho sus superiores y se limitan a revocar la decisión?

La respuesta al interrogante se divide, según los encuestados, en dos partes: a) los jueces tienen un concepto laxo de lo que constituye una decisión contraria a la ley y entienden que existen ciertos errores que, por no ser cometidos de mala fe, no tienen por qué ser sancionados penal o disciplinariamente y b) los jueces le confieren un alto grado de autonomía a sus pares e inferiores y piensan que, si bien no están de acuerdo con la decisión y será revocada, quien tomó la decisión en primera instancia actuó de manera legítima siguiendo su convicción sobre lo que era la decisión correcta. Esto da pie a pensar que, si bien la apelación sí reduce la probabilidad de equivocación en una decisión, no implica un mejor filtro para conservar a los buenos jueces y despedir a los malos. La respuesta es concordante con el hecho de que la probabilidad de sanción no varía según la instancia en la que se profiere.

Por último, la mayoría de los jueces (53%) afirmaron requerir un menor esfuerzo para confirmar las decisiones de sus inferiores que para revocarlas. Esto porque para confirmar basta decir que el análisis del juez municipal fue correcto, mientras que para revocar se requiere rebatir argumento por argumento para que se justifique cambiar el sentido del fallo. En palabras de uno de los encuestados: "Cuando se confirma, el trabajo pesado ya lo hizo el juez de primera instancia. Cuando se revoca, le toca a uno hacer la tarea". El resultado concuerda con los presupuestos de los modelos teóricos.

IV. Análisis de los modelos teóricos a la luz del resultado de las entrevistas

Es claro que las variables incluidas en los modelos son relevantes para el juez a la hora de decidir si fallar en un sentido o en el otro. El juez aspira a conservar su puesto y ascender en la rama judicial. Considera, al menos para el caso de los del circuito, que le conviene que sus superiores tengan una buena impresión de su trabajo como juez y aspira a obtener buenas calificaciones en cada una de sus sentencias; para lograrlo, está dispuesto a "consagrarse" a ellos, anticipándose a sus decisiones para fallar de la misma manera. La comprobación de que existe un factor político, al menos en forma parcial, refuerza el hecho de que el juez obtenga provecho al fallar de la misma manera que su superior.

Asimismo, cuando el juez falla en primera instancia, requiere de un alto nivel de esfuerzo para tomar una decisión correcta; cuando falla en segunda, le es más fácil, o menos costoso, confirmar el fallo que revocarlo. Esto sin contar con los factores ilegales externos como un soborno o una injerencia de otro juez superior o par, que ensanchan la brecha del costo entre tomar una decisión correcta o una incorrecta.

Hay un costo manifiesto en perder el trabajo. No solo porque, en general, no existen alternativas laborales sino porque, si bien es bajo el salario actual, en caso de lograr ascender, los beneficios económicos son altos. Más aún, si dicho costo viene acompañado de una investigación penal o disciplinaria, con mayor razón se hace oneroso e indeseado. El hecho de que las sanciones sean tan comunes hacen que el juez le otorgue un alto valor a la variable y la considere en todas sus decisiones. No hay razón para pensar que la probabilidad de sanción del juez de primera y de segunda instancia (β3) sea diferente.

Con la información recolectada, es relativamente fácil determinar cuál de los tres modelos desarrollados encapsula con mayor precisión las dinámicas de los jueces de primera y segunda instancia civiles de Bogotá.

Al tener que decidir si optar por modelos de dos jugadores (juez inferior y superior) o de tres (juez inferior, juez superior y la parte procesal), lo conveniente parece ser lo primero, ya que la actuación de la parte procesal es prácticamente constante -siempre apelar- y no existe en realidad ningún factor que la disuada de hacerlo. Las sentencias siempre se emiten a favor de uno y en contra de otro. Quien pierde el pleito sopesa el costo exiguo de apelar frente a los posibles beneficios, esto es, que revoquen la decisión o, en el peor de los casos, ganar unos meses, incluso años, antes de tener que cumplir con la orden judicial, y por lo general, opta por acudir a la segunda instancia.

Dada la volatilidad de la jurisprudencia de los jueces superiores y el hecho de que el juez inferior no sepa quién será el superior que decida sobre el recurso o su criterio jurídico, es difícil que el juez de primera instancia se anticipe a la decisión del juez de segunda. Luego, existe una asimetría de información que el modelo debe reflejar. Por lo anterior, el planteamiento teórico que satisface ambas condiciones es el de los dos jugadores con problemas de información.

V. Implicaciones y recomendaciones

A través del análisis cualitativo del capítulo anterior, se puede concluir que el modelo de los dos jugadores con problemas de información refleja y describe de una manera adecuada la realidad del juez colombiano. Con base en esto, se pueden proponer ajustes de política pública e institucional que maximicen los beneficios de la apelación y a la vez minimicen sus costos.

1) Es claro que la probabilidad de que hayan sanciones, sean penales o disciplinarias, es eficaz para disuadir al juez de tomar decisiones incorrectas. Hoy día, el sistema sancionatorio está funcionando adecuadamente, no obstante para hacerlo aún más efectivo se debería incentivar a los jueces de segunda instancia a reportar a los órganos de control cualquier anomalía que encuentren en las decisiones que revisan. Algunos dirían que una sugerencia de este calibre coarta la autonomía del juez, pero esta no tiene por qué verse afectada mientras se logre asegurar la imparcialidad e independencia de las autoridades sancionatorias. Además, ¿quién mejor para detectar un posible ilícito que un juez de mucha experiencia que se tomó el trabajo de entender y asimilar la decisión de su inferior?

Sería recomendable que no se le otorgara a la misma corporación la facultad de sancionar disciplinariamente y a la vez la de nombrar cargos en provisionalidad. Si bien en la actualidad las decisiones se toman en diferentes salas (administrativa y disciplinaria), es incierto que los intereses políticos no estén permeando algunos nombramientos o sanciones.

Por supuesto, se deben atacar los ofrecimientos económicos de las partes procesales a los jueces. Varios de los encuestados reportaron que los empleados judiciales muchas veces fungían como canal de comunicación entre la parte procesal y el juez corrupto. Para evitar esto o que la parte busque otras maneras de contactarse con el juez, deberían implementarse: a) una vigilancia especial y constante en los despachos judiciales a través de sistemas de tecnología y b) una política institucional que prohíba las reuniones entre funcionarios y empleados judiciales con apoderados o partes procesales. La única manera de consolidar la ejecución de esto último es generando conciencia entre los empleados de la rama y los usuarios de la justicia para que reporten cualquier indicio de conductas ilegales.

2) Es importante resaltar que es la posibilidad de que haya apelación y no la apelación en sí lo que incentiva decisiones correctas de primera instancia. Es decir, no se requiere que efectivamente la parte procesal apele y se revise la actuación, sino que basta que el juez inferior considere alta la probabilidad de que se interponga el recurso para que modifique su comportamiento de la manera deseada. Así, hasta cierto punto, se puede restringir la utilización de la figura, sin perder los efectos benéficos de ella y aminorar la congestión. Diferentes propuestas pueden apuntar hacia este objetivo, entre ellas: a) un sistema en el que la apelación no sea automática y que requiera de un estudio previo para identificar casos potenciales de error en la decisión; por supuesto, quien haga el estudio no podría ser quien decida la segunda instancia, b) un sistema aleatorio que escoja decisiones apeladas para que efectivamente sean revisadas en segunda instancia o c) encargar a una entidad independiente, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría, para que sea la única autorizada para apelar sentencias.

Es claro que cualquiera de estas medidas disminuiría la probabilidad de que la decisión de primera instancia sea revisada. Sin embargo, a diferencia de lo planteado por Barnes y Songer (2009), esta seguirá siendo lo suficientemente alta como para disuadir y moldear el comportamiento judicial.

Habrá voces que sostendrán que las propuestas aquí hechas son inconstitucionales por violar los derechos a la igualdad o el acceso a la justicia, pero ¿no tenemos ya un sistema que privilegia unos litigios sobre otros? ¿No es de por si arbitrario que por la cuestión de la cuantía unos procesos tengan más instancias o jueces más capacitados? ¿No es, pues, potestad de la Corte Constitucional escoger según su criterio ciertas tutelas y prodigarles una revisión extraordinaria? El sistema no puede conceder dos instancias ordinarias y una extraordinaria a cada proceso, so pena de colapsar. Lo único que se puede plantear son mecanismos democráticos que conserven lo bueno y lidien con lo malo. En cualquier caso el azar u otro criterio parece ser mejor que el simple hecho de la cuantía. En el primer caso al menos no se discrimina a los más vulnerables.

3) El Estado y la sociedad colombiana, dentro de lo razonable y económicamente viable, deben procurar que sea muy alto el costo para el juez de perder su trabajo. Para lograrlo se pueden adoptar diferentes medidas, tales como: aumentar el salario del juez, b) restringir aún más las alternativas laborales de los jueces que son sancionados, ya sea impidiéndoles, por un tiempo, que asuman otro cargo público o el ejercicio profesional como litigantes y c) aumentar el prestigio asociado a la profesión judicial, cambiando la percepción social de esta. Dado que lo anterior ocurre principalmente a través de símbolos (Posner, 2007) -los jueces canadienses no siguen utilizando peluca y toga por mera diversión-, se requeriría un mejoramiento en la infraestructura de los despachos judiciales y la publicidad institucional, que reconstruya la reputación de la rama judicial.

4) Los esfuerzos públicos deben estar focalizados en disminuir la brecha de costos de oportunidad que obtienen los jueces cuando fallan de manera correcta o incorrecta. La manera de lograrlo debe diferenciar entre los casos en los que el juez falla en primera o en segunda instancia. Si bien existen factores que afectan ambos casos por igual, como la posible sanción ante una conducta ilegal, hay otros que según la situación, varían.

Proferir una decisión correcta en primera instancia siempre requerirá un nivel de esfuerzo por parte del juez. Sin embargo, actualmente existen cargas adicionales que elevan aún más el trabajo, tales como la complejidad de la ley, la volatilidad y falta de claridad de la jurisprudencia y la ausencia de una directriz clara referente al valor que tienen las decisiones de las diferentes corporaciones judiciales. En la medida en que se aminore la desorganización actual del marco legal y jurisprudencial aumentarán las decisiones correctas.

El gobierno actual ha hecho esfuerzos en este sentido. Ejemplos de ello son el nuevo Código Contencioso Administrativo y el acto legislativo original que intentó reformar la justicia. El primero permitió simplificar procedimientos y otorgarle la potestad al Consejo de Estado de emitir sentencias de unificación (Ley 1437 de 2011) para sentar posiciones doctrinales claras sobre diversos temas. El segundo buscó en algún momento (luego el gobierno reculó) modificar el artículo 230 de la Constitución Política y establecer el precedente judicial como obligatorio.

Dejando a un lado todas las discusiones doctrinales que estas decisiones han despertado (véase Corte Suprema de Justicia, 2010), lo cierto es que a la fecha no han sido suficientes. Las directrices públicas deberían seguir adelantando: a) la simplificación y actualización de códigos, b) la eliminación de normas en desuso, c) el carácter vinculante de la jurisprudencia, de tal manera que el juez que quiera apartarse de ella debe motivar su decisión, d) la utilización de sentencias de unificación, o lo que haga las veces de esta, en las diferentes corporaciones judiciales de cierre y e) la disminución en la volatilidad de la jurisprudencia, sin perjuicio de que esta se modifique cuando las circunstancias así lo ameriten.

Respecto a los jueces que actúan como segunda instancia, se debe exigir el mismo nivel de profundidad en la argumentación cuando se confirma o se revoca la decisión del inferior. Esto so pena de que se sancione al juez por prevaricato al no justificar suficientemente el porqué de su sentido del fallo. Asimismo, deben imponerse las medidas ya mencionadas, tales como la necesidad de referirse al precedente y utilizarlo en sus decisiones. Todo esto permitiría que el costo del juez de segunda instancia sea igual al confirmar o revocar, con lo que se lograría un mayor índice de decisiones correctas.

5) Se desprende del modelo teórico escogido que aumentar las probabilidades de sancionar al juez, de que la decisión sea apelada o del factor político en el ascenso podrían neutralizar la brecha entre confirmar y revocar del juez de segunda instancia. Los dos primeros factores van en línea con la argumentación antes planteada, pero incentivar el factor político rayaría en lo absurdo y antidemocrático. ¿Se pueden sostener todas las anteriores recomendaciones sin convertir a la rama judicial en un centro de pago de favores políticos?

Para cumplir con las predicciones del modelo se requiere que el juez superior tenga un modo efectivo de "castigar" las decisiones incorrectas de su inferior. ¿Cómo lograrlo y a la vez preservar la carrera judicial? El sistema colombiano ya tiene la respuesta: la calificación que hace el superior del inferior. Como ya se mencionó, esta no determina el ascenso o descenso de un juez en la rama sino su permanencia en el cargo. Debido a que las calificaciones generales de un juez inferior son el consolidado de todos los puntajes que le asignaron los jueces que revisaron sus sentencias, es difícil que las amistades o enemistades sean el factor determinante para calificar. Por el contrario, solo los acumulados de muchas apelaciones pueden demostrar una tendencia sobre el trabajo del juez específico.

6) Como lo plantea Clavijo (2011), es necesario implementar sistemas de tecnología que permitan hacer un seguimiento, en tiempo real, del desarrollo de las políticas públicas planteadas y someterlas a control cada cierto tiempo. Dada la ausencia de estadísticas sobre la apelación y sus efectos, una vigilancia de esta índole es más que necesaria para dotar a los expertos del país de suficiente información para formular políticas integrales y efectivas.

7) Se requiere hacer un trabajo de concienciación con funcionarios, empleados de la rama, abogados y la población en general, ya que muchas de las propuestas aquí mencionadas pueden, en principio, chocar con preceptos hasta ahora protegidos por el establecimiento institucional. En este sentido, es importante demostrarle a la sociedad que políticas públicas como estas no coartan los derechos del ciudadano sino que los fortalecen, al consolidar un aparato judicial eficiente que pueda salvaguardar los derechos consagrados en la Constitución Política y actuar con rapidez cuando sea necesario.

VI. Conclusiones

La figura de la apelación, tal como está concebida, tiene efectos positivos y negativos en el sistema judicial. Positivos por cuanto incentiva a los jueces de primera instancia a fallar de manera correcta; negativos porque incentiva a las partes procesales a apelar de un modo indiscriminado, lo que aumenta la congestión judicial y disminuye el tiempo que cada juez puede dedicarle a los diferentes procesos. A partir del trabajo teórico y práctico realizado, es posible sugerir alternativas de política pública que maximicen los primeros y minimicen los segundos.

Los jueces civiles colombianos valoran su trabajo, tienen vocación de permanecer en la rama judicial, temen las sanciones, consideran que hay factores políticos detrás de algunos nombramientos y buscan tener buenas relaciones con sus superiores. A la hora de tomar decisiones de primera instancia, saben predecir si su decisión será apelada, pero no si será revocada. Todo esto permite distinguir una serie de variables relevantes e identificar la existencia de una asimetría de información sobre el comportamiento judicial entre la primera y la segunda instancia.

A partir de estas observaciones y en aras de hacer más eficiente el sistema judicial, se pueden hacer diversas sugerencias de política pública, tales como:

  1. Aumentar la probabilidad de sanción: a) incentivando a los jueces de segunda instancia a reportar posibles irregularidades en las decisiones que revisan e b) implementando políticas institucionales y sistemas de vigilancia que ataquen las comunicaciones que vayan más allá de las necesarias con el personal de la rama.
  2. Idear sistemas alternativos de apelación que permitan conservar los incentivos del juez inferior para decidir de manera correcta, sin someter al aparato judicial a un sinnúmero de procesos interminables.
  3. Aumentar el costo para el juez de perder su trabajo, a través de: a) un aumento de salario, b) restricciones laborales en caso de sanción e c) incrementar el prestigio de la profesión.
  4. Disminuir la brecha de costos de oportunidad que hay para los jueces entre fallar correcta o incorrectamente, con medidas como: a) simplificar y actualizar la ley y b) consolidar la jurisprudencia y hacerla vinculante. Asimismo, para cuando la decisión sea de segunda instancia, exigir el mismo nivel de argumentación sin importar si la decisión va a ser confirmada o revocada.
  5. Conservar el sistema actual de calificaciones y la carrera judicial como mecanismos para ascender dentro de la rama judicial.
  6. Implementar sistemas de tecnología que permitan monitorear el desarrollo de las políticas públicas en tiempo real.
  7. Concienciar a los usuarios de la justicia y los empleados de la rama judicial de las políticas aquí planteadas, en aras de evitar traumatismos en su aplicación.

Es claro que estas recomendaciones no son más que el inicio de un largo trabajo que debe ser pulido, verificado y contrastado. Por supuesto, el paso a seguir es el de confirmar cuantitativamente la validez de los modelos planteados. Para lograrlo se requiere consolidar una base de datos significativa que hasta el momento no existe.

Es posible que las conclusiones de este documento no sean transferibles a la justicia especial penal o administrativa; o que las propuestas acá hechas no sean del todo convenientes si se analiza el caso de otros circuitos o rangos judiciales. En cualquier caso, este documento es un abreboca a un universo en el que pocos se han querido aventurar en el sistema judicial colombiano: aquel en el que a partir de herramientas económicas se comprenden los problemas del aparato de justicia.

Estudiar juiciosamente los diferentes elementos que componen las dinámicas de la rama judicial y el comportamiento de los agentes judiciales puede traer inmensos beneficios al desarrollo del país; la apelación es solo uno de tantos. Las soluciones simplistas -léase la de otorgar en forma indiscriminada más presupuesto a la justicia- no aseguran una efectiva transformación del aparato judicial. Solo las propuestas que estudien el detalle y hagan un esfuerzo por comprender el sinnúmero de intereses que convergen en un litigio, podrán, poco a poco, lograr una eficiente administración de la justicia.

Referencias

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Anexo 1.

Cuestionario

En calidad de juez inferior

  1. ¿Cree que, en general, para tomar una decisión correcta requiere de un alto nivel de esfuerzo?
  2. ¿Considera relevantes las decisiones del Tribunal Judicial de Bogotá al tomar sus decisiones?
  3. ¿Considera relevantes las opiniones que tengan los magistrados de su trabajo como juez?
  4. ¿Cree poder predecir cuáles de sus decisiones van a ser apeladas?
  5. ¿Cree poder predecir cuáles de sus decisiones, en caso de apeladas, serán revocadas?
  6. ¿Qué tanto influye en su decisión la posibilidad de que esta sea revocada por un tribunal superior?

En calidad de juez superior

  1. ¿Tiende usted a revocar más a menudo las decisiones de ciertos jueces municipales que las de otros?
  2. ¿Cuáles suelen ser las razones por las cuales revoca decisiones de jueces inferiores?
  3. ¿Cree usted que requiere del mismo esfuerzo para confirmar una decisión que para revocarla?
  4. Al revocar decisiones de sus inferiores, ¿suele usted reportar a los órganos de control (Fiscalía, Consejo Seccional u otro) la decisión incorrecta de este?

En calidad de funcionario judicial

  1. ¿Considera que el salario que devenga como funcionario judicial es el adecuado?
  2. ¿Tiene usted alternativas laborales ciertas a su trabajo actual como juez?
  3. ¿Tiene usted vocación de permanecer en la rama judicial?
  4. ¿Qué factores cree usted que determinan el ascenso de un juez dentro de la rama judicial?
  5. ¿Cree usted que los jueces con buenos contactos políticos suelen ascender más rápido en la rama judicial que los que no los tienen?
  6. ¿Quién cree usted que tiene más injerencia política en los ascensos de funcionarios dentro de la jerarquía judicial: los mismos jueces o funcionarios de otras ramas del poder?
  7. ¿Qué tan probable es que un juez sea sancionado en caso de que tome una decisión incorrecta?
  8. ¿Qué tipo de sanción suele ser el más común?
  9. ¿Cree que varía la probabilidad de ser sancionado según si se toma la decisión incorrecta en calidad de juez de primera o de segunda instancia?
  10. ¿Le han hecho ofrecimientos económicos o de otra índole a cambio de tomar una decisión en un sentido específico?
  11. ¿Ha sabido de colegas jueces a los que les hayan hecho ofrecimientos económicos o de otra índole a cambio de tomar una decisión en un sentido específico?
  12. ¿Ha sentido injerencia de otros jueces en alguna de sus decisiones?
  13. ¿Ha sabido de colegas que hayan sentido injerencia de otros jueces en alguna de sus decisiones?
  14. ¿Cree que debería restringirse el uso de la segunda instancia en los procesos judiciales?

Anexo 2.

Tabla de resultados